近年来，随着互联网科技的日新月异，依托于信息互联技术的平台经济获得飞速增长，平台企业的不断发展促使平台型就业随之兴起，如网约配送员、网约车司机、网络主播等新就业形态劳动者数量日益增加。平台经济的蓬勃发展一方面拓宽了劳动者的就业和增收渠道，另一方面则因平台从业者灵活的就业方式而使其权益保障不足的问题日益突出。2021年7月16日，人力资源和社会保障部等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），为规范平台用工提供了政策指引。

　　一个前提：摆脱传统劳动关系认定的禁锢

　　《指导意见》第一部分第（二）项将平台用工分为三种类型：一是符合确立劳动关系的；二是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的；三是个人依托平台自主经营或从事自由职业的。这一分类具有重大意义，标志着我国劳动法律框架从传统“劳动二分法”向“劳动三分法”转型。

　　《指导意见》规定的第一种和第三种类型分别对应的是劳动关系和民事关系，前者由劳动法调整，后者由民法调整，即传统“劳动二分法”。劳动法具有社会法属性，其法律价值取向侧重对劳动者的保护，故以强制性规范为主，劳动者一旦与企业形成劳动关系，其可获得劳动法规范内的各项权益保障；民法属于私法，调整民事平等主体之间的权利义务，故以任意性规范为主，劳动者如与企业形成民事关系，较之劳动法，其权益保障相对弱化。因此，劳动者与企业之间劳动关系的认定即成为劳动者权益保障难以绕过的问题。为此，原劳动和社会保障部于2005年发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》，规定了形成事实劳动关系的从属性认定标准，即人格从属性、经济从属性和组织从属性，以保障那些企业未与其订立书面劳动合同的劳动者的权益。长期以来，司法实践即从以上三个从属性出发，结合个案事实去认定劳动者与企业之间是否存在劳动关系，进而判定劳动者应获得何种程度的权益保障。

　　然而，随着“互联网+”新业态用工模式的不断创新，新就业形态劳动者的出现挑战了劳动关系认定的从属性标准：一是灵活就业的兴起使得劳动者可自由掌握自己的工作时间和强度，弱化了人格从属性；二是工作场所的不固定和劳动报酬的非稳定性，弱化了经济从属性；三是多平台同时就业降低了企业归属感和忠诚度，弱化了组织从属性。这些因素导致这部分劳动者一度陷入其受伤后因无法认定劳动关系而不能获得工伤待遇的困境，使劳动关系认定问题成为公共舆论的焦点，也引起学界关于引入第三类劳动者的激烈讨论。

　　《指导意见》关于“劳动关系—不完全符合确立劳动关系情形—民事关系”的制度建构，斩断了劳动者权益保障与劳动关系认定之间的“枷锁”，一方面从政策层面对不完全符合确立劳动关系的用工模式予以认可；另一方面则对该类用工模式下，企业应承担的劳动者权益保障义务予以明确，使劳动者权益保障与劳动关系正式脱钩，也为后续设定新就业形态劳动者的劳动基准奠定了基础。

　　三个支点：三类劳动用工关系的界分

　　《指导意见》虽明确了“劳动三分法”，但未明确如何划定三类劳动用工关系的界限，而劳动关系与灵活就业的边界不清势必增加法律转型的难度。因此，三类劳动用工关系的认定标准是未来立法和司法的关注点所在。

　　较之第一和第二类，个人依托平台自主经营的认定标准相对容易，一是个人在平台注册，通过平台获取经营信息或劳务需求方信息；二是个人从事的是经营活动或自主利用体力、专业技能依法从事劳务、咨询或设计等活动；三是通过上述活动获得劳动报酬。第三类劳动用工关系是典型的平台个人灵活就业类型，因个人具有经营属性，其与平台企业之间系平等民事主体，故按民事法律调整双方的权利义务。

　　第一类符合确立劳动关系的用工模式包括直接订立劳动合同和形成事实劳动关系两种情形。司法实践中，前一种情形容易认定且无争议，后一种情形则需考量多个因素，且与第二类不完全符合确立劳动关系的用工模式之间界限不明。以网约配送员为例，可尝试从劳动管理、劳动报酬和奖惩三方面予以区分：

　　第一，在劳动管理方面，形成事实劳动关系情形的，企业对劳动者具有强劳动管理，体现在以下方面：有企业规章制度、有固定上下班（上下线）时间、连续按相对固定的时间上下班且时间持续、有固定晨会安排、指派接单且不能拒绝、有考勤记录、休息时间固定且需请假等。而在不完全符合确立劳动关系的情形，企业对劳动者仅具有弱劳动管理，体现在工作时间灵活自主（如可自由上下线、自主定是否接单、可主动拒单）、工作地点不固定（如不接单时无须待命于某地）、不打考勤、无绩效考核、遵守平台规则和平台算法完成工作。

　　第二，在劳动报酬方面，形成事实劳动关系情形的，劳动者有固定周期的发薪且稳定持续（如基本工资、保底工资）。而在不完全符合确立劳动关系的情形，劳动者无保底劳动报酬，且收入可能源于多个平台企业。

　　第三，在奖惩方面，形成事实劳动关系情形的，企业按规章制度对劳动者进行奖惩，如未按规定时间上下班（上下线）进行处罚、对未履行请假手续或有旷工情形的进行处罚、对无正当理由的拒绝接单进行处罚，以及其他因违反劳动纪律或制度的处罚（如订单超时、无故取消订单等）。而在不完全符合确立劳动关系的情形，企业仅根据客户评价机制对劳动者进行奖惩。

　　此外，在企业义务方面，符合确立劳动关系（含劳务派遣）与不完全符合确立劳动关系之间也有区分。前者包括与劳动者订立书面劳动合同、缴纳职工社会保险及履行劳动合同法下的其他法定义务；后者包括与劳动者订立合法用工协议（如劳务或承揽合同）、缴纳职业伤害保险、保障劳动者基本劳动权益。如采取外包合作用工的平台企业，还具有选择具备合作能力的企业，将规范劳动用工、保障劳动权益等相关内容作为合作协议必要条款，监督合作企业用工合规（如是否签订用工协议、是否按用工协议履行义务）等义务。

　　四个基准：劳动基准体系的构建

　　如前所述，《指导意见》之所以将“不完全符合确立劳动关系情形”的劳动者单独归为一类保障对象，意义在于该类劳动者依托平台实现就业，平台企业对其进行了一定的劳动管理，使其具有获得劳动保障的需求，又不会因其达不到确立劳动关系的标准而无法获得劳动法上的保护。为此，《指导意见》确定了包括公平就业、最低工资和支付保障、休息和劳动定额、劳动安全卫生责任、社会保险集体协商和申诉等一系列制度。针对不完全符合确立劳动关系的劳动者，劳动基准至少应包括以下四项：

　　第一，保障劳动者公平就业权。包括不得违法设置性别、民族、年龄等歧视性招聘条件；不得向劳动者收取担保金、押金等财物；不得以任何名义扣押劳动者身份证等证件；不得限制劳动者在其他平台就业等。

　　第二，保障劳动者劳动安全权。包括落实劳动安全生产责任；建立安全生产规章制度和操作规程；严格遵守安全卫生保护标准；为劳动者提供必要的劳动防护用品；及时检查劳动工具的安全和合规状态；加强对劳动者的劳动安全教育，减少安全生产事故和职业病危害；采用“算法取中”并结合人工校验，以网约配送员为例，不得滥用技术手段设置不公平不合理的劳动规则、算法设计的工作引导路线等应符合道路交通等有关法律法规规定，以及遭遇恶劣天气、特殊事由（如临时交通管制、小区限入），采延长配送服务时间、限制接单等人工校验措施；不得以追求配送效率而牺牲交通安全的“最严算法”作为考核标准等。

　　第三，保障劳动者劳动报酬权。包括保证劳动报酬与工作任务、劳动强度相匹配；劳动报酬不低于本地区最低工资标准；按时足额支付劳动报酬、不得克扣或者无故拖欠等。

　　第四，保障劳动者休息权。包括科学确定劳动者劳动定额和劳动强度；合理安排工作任务和工作时长；与劳动者协商确定日最长在线时长或日最长工作时长、工间休息安排等；夜间或法定节假日提供劳动的，支付高于正常收入标准的工作补贴；因特殊情况或紧急任务确需临时延长工作时间的，按国家规定执行等。

　　《指导意见》开启了“劳动三分法”的大门，未来平台经济下新就业形态劳动者权益保障制度的建立则是重点，一方面，应积极推进劳动基准法的立法进程，明确新就业形态劳动者的基本劳动条件，使其获得劳动法规范下的基本权益保障；另一方面，平台企业应积极响应国家有关新型职业伤害保障的试点工作，并及时总结试点经验向全国推广，努力解决新就业形态劳动者的后顾之忧。

　　（作者单位：南开大学房地产法与破产法研究中心）

原文链接：https://sxfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2022/02/id/6539666.shtml
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