胡建淼

　　在国家和社会中，各种组织和个人从事着管理、经营、生活、学习、旅游等各类活动。在上述活动中，主要由两类“行为”组成：一类是国家机关所从事的“公权力行为”，表现为立法、执法和司法等各种国家管理活动，体现为国家对社会的管理；另一类是公民、法人或者其他组织所从事的“私权利行为”，表现为经营、创作、生活、休闲等各种个体化活动。“公权力行为”具有很强的公益性，“私权利行为”是“公权力行为”的基础和支撑。从法律依据方面考察，法治国家常常奉行“公权力法无授权不可为，私权利法无禁止皆可为”的原则。从原则上说，国家机关及其工作人员的“公权力行为”必须有法律依据，没有法律授权视为无权，没有法律依据的“公权力行为”构成违法；而公民、法人或者其他组织所从事的“私权利行为”，只要法律不禁止的，当事人都是可以进行的（道德规范和纪律禁止的除外），并且不承担法律责任。法治之所以对这两类行为作不同对待和要求，是因为“公权力行为”具有直接处分公民、法人或者其他组织合法权利的功能，不作这样的限制有可能会导致公权力的滥用，公民合法权益遭受不法侵害。

　　“公权力法无授权不可为”“以事实为依据、以法律为准绳”“依法治国”“依法行政”等一系列要求，已给我们国家机关及其工作人员打下一个深深的烙印：国家机关及其工作人员凡事都得“依法”，事事都须有“法律依据”。

　　“依法治国”就意味着国家机关及其工作人员凡事都得有直接的“法律依据”么？“法律依据”应当如何理解？对此需要具体分析。

　　针对上述问题，首先必须回答：怎样看待“法律依据”？我们制定一个法规，常常表明“立法依据”；作出一个行政决定，常常引用据以作出该决定的“法律依据”；作出一个司法裁判，更必须表明据以作出该裁判的“法律依据”。那么，到底什么是“法律依据”呢？“法律依据”当然首先是指法律条文，其次还包括法治原则和法治精神。所以，我们作出一个法律决定，只要是符合法律条文规定的，或者符合法治原则和法治精神的，都可以说是有法律依据的。在法律适用关系中，有具体法律条文的，应当首先引用法律条文；无具体法律条文的，才可适用法治原则和法治精神。

　　所以，我们绝不是主张公权力行为无须有法律依据便可随意作出，依法治国的核心要求，理当是指“依照法律”办事。但如果主张凡事都必须有直接而具体的法律条文依据，那将导致法律条文泛滥，国家治理效率低下。在这两者之间必须把握好一个“度”。

　　在全面依法治国和我国现行法治体系背景下，国家机关及其工作人员作出下列行为（包括但不限于）必须具有直接的法律依据。

　　第一，对于宪法事务的落实。宪法是国家的根本法，是我国法律制度的最终渊源，处于最高的法律位阶，具有最高法律效力。它规定了公民的基本权利和义务、国家机关的设置、国家和社会的根本制度和基本制度等重要内容。宪法所规定的事项，通过法律和行政法规的具体化而加以落实。因此，对于宪法事务的落实，必须具有法律依据。例如，宪法第三章第七节设置了监察委员会，它通过监察法得到落实。我们设置各级监察组织就必须直接依据监察法进行。

　　第二，立法法所规定的法律保留事项。立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”由于立法法要求这11个事项必须由全国人大及其常委会制定的法律来规定，那就意味着我们从事这11个法律保留事项的行为必须有法律条文的依据。

　　第三，对公民权利的限制和剥夺、义务的增设。公民的权利可分为基本权利与一般权利。基本权利是由宪法和法律直接设定的，其他权利则由法律、法规和规章设定。但是，没有法律法规依据，规章不得设定减损公民权利或者增加其义务的规范。我国坚持“以人民为中心”，没有法律依据，不得作出限制或剥夺公民基本权利的行为；没有法律、法规、规章依据，不得限制或剥夺公民一般权利的行为。

　　第四，司法机关的司法裁判。司法上的裁定和判决，具有处分公民权利与义务、处理各类争议、追究法律责任的功能。司法制度又属于由宪法直接规定的制度，并由立法法列入“法律保留”事项范围。所以，司法机关作出司法裁判决定，当然必须具有直接的法律依据。

　　第五，实行“法定原则”的制度。我国已为不少制度确立了“法定原则”，要求这些制度必须“依法设定”，不得“人为设定”。例如，“职权法定”原则要求国家机构的职权必须依法设定；“罪刑法定”原则要求什么行为属于犯罪以及实施何种刑罚必须由法律设定；“物权法定”原则要求民事主体的物权必须由民法典和其他法律设定；“许可法定”原则意味着行政许可法规定许可事项必须由法律、行政法规和地方性法规设定；“处罚法定”原则是指行政处罚法明文规定行政处罚由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，其中限制人身自由的处罚必须由法律设定；“强制法定”，行政强制法规定强制执行权必须由法律设定……。当有关国家机关及其人员从事上述“法定制度”中的有关行为或作出决定时，必须具有直接的法律依据。

　　第六，法律具体表明“依法”“依照法律、法规”等要求的事项。例如，公务员法第9条规定：“公务员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。”这就意味着，公务员的宪法宣誓，是否进行、如何进行等，必须依照法律规定。又如民法典第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这就意味着，有关机关实施征收征用，必须符合法律规定的权限和程序。凡是法律已对某些事项作出“依照法律规定”要求的，有关国家机关及其人员从事这些事项时，必须具有直接的法律依据并且符合有关法律依据。

　　第七，对于某些法定的“除外”事项。我国不少法律常常在规定一种基本规则时，同时规定“法律、法规另有规定的除外”。当我们进行“除外”的行为时，就必须有规定的“法律依据”。例如，突发事件应对法第13条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”这里，有关组织或个人在实施不适用时效中止和程序中止规定的行为时，必须有另外的法律依据。

　　必须指出的是，“法律依据”中的“法律”，狭义的仅指由全国人大及其常委会制定的法律，广义的还包括法规和规章。当我们讲“法律依据”时，这个“法律”到底是指法律，还是同时包括法规和规章，这也不能一概而论，需要依具体规定而定。（胡建淼专家工作室供稿）