【案情简介】

　　

　　

　　被害人庄某系某公司的外部销售人员，在销售过程中获得公司佣金20万元，但该佣金需以对公形式转账并开具发票。被告人张某刚受朋友委托，帮忙为被害人开具发票，同时处理对公走账事宜。后被告人张某刚通过另行委托他人办妥上述事宜，但在收到20万元转账款项后，没有将该笔款项及时归还被害人，而是谎称财务网银U盾不在身边、不能操作转账，非法占有该笔款项，后将上述款项用于个人消费和偿还其个人债务。被害人在催讨无果且无法联系到被告人张某刚的情况下向公安机关报案。

　　公安机关立案侦查后于2020年7月31日对被告人采取了刑事拘留措施，同年8月12日对其执行逮捕，后经汕头市金平区人民检察院审查起诉，认为被告人张某刚以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并于2020年10月26日向汕头市金平区人民法院提起公诉。

　　因被告人张某刚在一审阶段没有委托辩护人，汕头市金平区人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、第二百七十八条，最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第二条、第三条和最高人民法院、广东省司法厅相关规定，于2020年11月20日通知汕头市金平区法律援助中心指派律师为其提供辩护。2020年11月24日，汕头市金平区法律援助中心依法指派广东众大事务所蒋文伟律师担任该案被告人涉嫌诈骗罪一案一审阶段的辩护人。

　　承办律师在查阅本案的相关证据材料，会见在押被告人后，结合具体案件情况及相关法律法规，对本案被告人的犯罪行为进行研究分析，认为被告人张某刚所实施的行为不属于诈骗行为，即不存在任何虚构事实或者隐瞒真相的行为。被告人张某刚将基于委托关系而保管的款项，挪作他用，不予归还，该行为属于将合法占有变为非法占有，更符合侵占罪的特征。诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使对方产生错误认识，被害人基于该错误认识作出财产处分的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。在本案中，被告人基于委托关系而合法占有被害人的20万元款项，在被害人要求其返还款项后，却以各种借口非法占有该款项，且挪作他用，不予归还，从犯罪构成来看，被告人的行为应当以侵占罪追究其刑事责任。

　　承办律师将上述观点同主审法官沟通探讨后，形成书面法律意见书提交给主审法官。因侵占罪属于告诉才处理的案件，不应当由检察院提起公诉，而应由被害人提起自诉。主审法官在听取承办律师的意见后，按照相关规定将本案由公诉转为自诉，2021年2月4日，金平区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条的规定，对本案作出（2020）粤0511刑初553号的刑事裁定，终止对本案的审理。经金平区人民法院与被害人沟通，被害人于2021年2月5日以自诉人的身份向汕头市金平区人民法院提起自诉，请求法院依法判令被告人张某退还20万元，并依法追究其侵占罪的刑事责任。

　　本案由公诉转为自诉后，汕头市金平区人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、第二百七十八条和最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第二条、第三条和最高人民法院、广东省司法厅的相关规定，于2021年2月10日再次通知汕头市金平区法律援助中心为该案被告人张某刚指定律师提供辩护。汕头市金平区法律援助中心于春节假期后第一天即2月18日收到该通知指派函，并于当天依法再次指派广东众大事务所蒋文伟律师担任被告人张某刚涉嫌侵占罪一案一审阶段的辩护人。

　　2021年3月3日金平区人民法院开庭审理此案，承办律师依法出庭参加辩护。在庭审中，承办律师从侵占罪数额的认定及量刑数额标准、被告人张某刚的认罪认罚事实和相关的刑事政策为被告人依法辩护，提出辩护意见如下：

　　一、现有证据可以证实，被告人的账户只收取了18万元，并非20万元，被告人所实际所侵占的数额也仅仅是18万元，因此，本案侵占数额应以其实际侵占数额予以认定。

　　到目前为止，在尚无相关法律或司法解释明确侵占罪数额较大及数额巨大标准的情况下，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中，关于职务侵占罪数额较大及数额巨大的起点，即分别为6万元和100万元。且承办律师通过检索相关的案例也证实了司法实践中采纳上述标准的居多。因此，被告人所侵占的数额远未达到数额巨大的标准，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款的规定，依法应当对其适用“处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”的量刑幅度予以处罚。

　　二、被告人能够如实供述自己的违法事实，当庭表示认罪认罚，有悔罪表现，依法可予以从轻处罚。

　　三、被告人于2020年7月31日被刑事拘留，至今已有七个月，深刻认识到其行为的违法性。鉴于其行为的社会危险性较小，结合以上量刑情节，恳请法庭本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，使其能尽快回归社会并筹集款项向自诉人退赔，更有利于及时、有效的化解社会矛盾。

　　汕头市金平区人民法院经审理，采纳了承办律师的部分辩护意见，虽然在犯罪数额上仍认为实际处理该走账事项的人员所扣除的2万元，是被告人与其之间所存在的私人欠款，且在案其他证据亦能证实被告人已经收取了该处理事项的佣金，故侵占数额应认定为20万元，但在量刑幅度方面采纳了承办律师提出的参照职务侵占罪的数额标准，即数额较大的起点为6万元，数额巨大的起点为100万元，本案应以数额较大的标准来量刑的辩护意见。

　　2021年3月4日，汕头市金平区人民法院作出（2021）粤0511刑初73号刑事判决，判决被告人张某刚犯侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，责令其向自诉人退赔20万元。

　　一审判决作出后，公诉机关和被告人均未提出上诉，该案已经发生法律效力。

　　

　　【案件点评】

　　

　　本案是一起比较典型的公诉转自诉案件。本案关键之处在于对诈骗罪与侵占罪的界定。诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使对方产生错误认识，被害人基于该错误认识作出财产处分的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。在本案中，被告人基于委托关系而合法占有被害人的20万元款项，在被害人要求其返还款项后，却以各种借口非法占有该款项，且挪作他用，不予归还，从犯罪构成来看，被告人的行为应当以侵占罪追究其刑事责任。承办律师与主审法官就本案案情进行沟通探讨，法院在听取承办律师的意见后，按照相关规定将本案由公诉转为自诉。法院对以诈骗罪提起公诉的案件裁定终止审理，立案受理了被害人提起的刑事自诉案件，充分体现了实体正义与程序正义的相统一。

　　在侵占罪侵占数额的认定及量刑数额标准没有统一规定的情况下，承办律师通过检索广东省内的相关案例，发现各地法院采纳侵占罪“数额较大”的标准参照职务侵占罪数额标准的案例居多，即数额较大的起点为6万元，数额巨大的起点为100万元。最终法院采纳承办律师的辩护意见，以数额较大的标准来量刑。最终法院对被告人的判决体现了罪责刑相适应原则，罚当其罪，承办律师最大限度地维护了受援人（被告人）的合法权益。

　　

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